从(2016)最高法民终 40 号判决书谈起
最近笔者承办了统共实行案件，在实行步调中债权东谈主与典质东谈主（非主债务东谈主）达成实行妥协公约并排除了该典质权。此后本案的其他连带保证东谈主要求在债权东谈主排除典质权的领域内解任其保证牵累。在作法律检索时检索到了于今最高院公布的最长、说理最为充分、触及担保问题最多的一份判决书——(2016)最高法民终 40 号判决书。该案最高院判决解任了连带保证东谈主的全部保证牵累，并对相干法律章程进行了翔实、严实的禀报，对议论担保法律问题具有“标本道理”。但笔者在对法律章程进行梳理经过中，合计最高院在禀报怎样瓦解适用《物权法》第一百七十六条时存在明显弱点，有掉包观点之嫌，但概括全案，其判决终端是平允的，能够是为杀青平允之标的不得斯须为之。
勾引porn一、从《担保法》到《物权法》再到《民法典》
（一）《担保法》训诲“物保优先”原则
《担保法》第二十八条章程：“褪色债权既有保证又有物的担保的，保证东谈主对物的担保除外的债权承担保证牵累。债权东谈主排除物的担保的，保证东谈主在债权东谈主排除权力的领域内解任保证牵累。”依此章程，在既有物保（无论是债务东谈主提供的物保仍是第三东谈主提供的物保）又有东谈主保时，债权东谈主必须优先选择物保来杀青其债权；债权东谈主如若排除物保的，则保证东谈主在其排除的领域内解任保证牵累。这是“物保优先”原则的体现。对于其法理依据，传统的民法表面合计，保证属东谈主的担保、债权担保；物的担保则属于物权担保；债权东谈主基于保证所享有的是债权，即保证债权；债权东谈主基于物的担保所享有的是担保物权。担保物权具有排他性、保证债权具有相容性，担保物权具有优先于保证债权的服从。基于“物权优先于债权”的理念，要求债权东谈主先诈欺担保物权然后诈欺保证债权似乎理所虽然。但仔细考量，该表面依据似乎并欠适应。来源，物权优先于债权的前提是物权和债权的权力主体并非褪色东谈主，因而产生了利益结巴，基于物权的公示公信和统统性、排他性，赋予其优先于债权的上风地位，进而不停该利益结巴。但在担保物权与保证债权权力东谈主为褪色东谈主时，并不存在利益结巴，两种权力齐是为了保险债权的杀青，至于是先办法担保物权仍是先办法保证债权，债权东谈主当然会作出我方的判断和选择，这亦然目田贬责其权力的体现，法律不应酬债权东谈主作出强制性要求。其次，在保证东谈主提供连带保证牵累的所在，截止债权东谈主向保证东谈主办法权力有违连带保证牵累轨制的初志。一般保证牵累与连带保证牵累的最大区别在于是否享有先诉抗辩权。连带牵累保证在债务东谈主不成偿还到期债务后，债权东谈主即可成功要求保证东谈主承担保证牵累，两边当事东谈主对保证牵累的法律终端是明知的，如若第三东谈主提供物保的情况下截止债权东谈主诈欺保证债权，将使连带保证的功能打了扣头。况且债权东谈主杀青担保物权经过中保证东谈主完全有可能为了障翳债务革新财产。再次，就对债权提供担保而言，保证担保东谈主和物权担保东谈主（非主债务东谈主提供的物保）应当属于褪色对等地位，齐是为了向债权东谈主提供担保，杀青限定不应当有所区别。虽然，从物保更有意于债权杀青从而携带当事东谈主建树物保、保证担保东谈主的牵累重于物权担保东谈主的牵累从而应赐与均衡的角度，物保优先的原则也有其合理之处。
（二）《担保法》法则评释对“物保优先”原则的修正
《担保法》法则评释第三十八条第一款章程：“褪色债权既有保证又有第三东谈主提供物的担保的，债权东谈主不错苦求保证东谈主或者物的担保东谈主承担担保牵累。当事东谈主对保证担保的领域或者物的担保的领域莫得商定或者商定不解的，承担了担保牵累的担保东谈主，不错向债务东谈主追偿，也不错要求其他担保东谈主反璧其应当摊派的份额。”依此章程，如若物权担保是主债务东谈主提供的，则债权东谈主必须先选择杀青担保物权，然后杀青保证债权；如若物权担保是第三东谈主提供的，则债权东谈主不错不受“物保优先”的截止，同期向保证东谈主或第三东谈主办法权力。但如若债权东谈主排除物权担保，保证东谈主是否在相应领域内免责呢？《担保法》法则评释第三十八条第三款章程：“债权东谈主在主合同本质期届满后怠于诈欺担保物权，甚至担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权东谈主排除部分或者全部物的担保。保证东谈主在债权东谈主排除权力的领域内松开或者解任保证牵累。”可见《担保法》第二十八条第二款是否仍然适用。
（三）《物权法》将“物保优先”与“道理自治”衔接结
《物权法》第一百七十六条章程：“被担保的债权既有物的担保又有东谈主的担保的，债务东谈主不本质到期债务或者发生当事东谈主商定的杀青担保物权的情形，债权东谈主应当按照商定杀青债权；莫得商定或者商定不解确，债务东谈主我方提供物的担保的，债权东谈主应来源就该物的担保杀青债权；第三东谈主提供物的担保的，债权东谈主不错就物的担保杀青债权，也不错要求保证东谈主承担保证牵累。提供担保的第三东谈主承担担保牵累后，有权向债务东谈主追偿。”依此章程，存在以下三种情形
1.在既有物权担保（无论是主债务东谈主提供仍是第三东谈主提供）又有保证担保的情况下，如若当事东谈主对债权的杀青存商定，则应当按照商定赐与实行；
2.商定不解或莫得商定时，如若是债务东谈主我方提供物的担保，则债权东谈主应来源就该物的担保杀青债权，即坚抓“物保优先”原则；
3.商定不解或莫得商定时，如若是第三东谈主提供的物的担保，债权东谈主不错要求先杀青担保物权，也不错要求保证东谈主承担保证牵累，不受“物保优先”原则的拘谨。
不异的问题，如若债权东谈主排除担保物权，保证东谈主是否解任相应的保证牵累呢？在前述第1中情形下，若商定优先杀青担保物权，债权东谈主排除担保物权的，则保证东谈主解任相应的牵累；反之则不解任保证东谈主的牵累。在前述第2种情形下，债权东谈主排除担保物权的，保证东谈主解任相应的牵累。在前述第3种情形下，债权东谈主排除担保物权的，不解任保证东谈主的牵累。
（四）《民法典》对《物权法》的汲取
《民法典》第三百九十二条对《物权法》第一百七十六条全盘汲取，唯将“第三东谈主提供物的担保的，债权东谈主不错就物的担保杀青债权，也不错要求保证东谈主承担保证牵累。”修改为“第三东谈主提供物的担保的，债权东谈主不错就物的担保杀青债权，也不错苦求保证东谈主承担保证牵累。”将“要求”改为“苦求”，或是为了越过担保物权的统统性、排他性与保证债权的相对性、相容性之区别。
二、对(2016)最高法民终 40 号判决书的反想
(2016)最高法民终 40 号判决书（下或称“40号案”）从法律的瓦解与适用到事实的查明与认定，无论是表面分析仍是基于全部事实的价值考量，齐具有极高的水平。但笔者以为，该案在对《物权法》第一百七十六条对于“按照商定杀青债权”的瓦解与适用上尚有可探讨之处。
《物权法》第一百七十六条所针对的是物保和东谈主保同期存在的情况下，当事东谈主不错就先杀青物保仍是先杀青东谈主保作出商定，换句话说是对债权东谈主选择权的商定、是对杀青担保限定的商定。但在40号案中，法院查明，债权东谈主与保证东谈主的《保证合同》商定：“当债务东谈主未本质债务时，无论债权东谈主对主合同项下的债权是否领有其他担保，债权东谈主均有权成功要求保证东谈主承担担保牵累。”债权东谈主与第三东谈主的《最高额典质合同》商定：“当债务东谈主未本质债务时，无论典质权东谈主对所担保的主合同项下的债权是否领有其他担保，典质权东谈主均有权成功要求典质东谈主在其担保领域内承担担保牵累。”据此最高院合计：“本案《保证合同》的前述商定，只是是对于杀青保证债权而非杀青担保物权的商定，况兼本案《保证合同》的前述要求也并莫得明确触及杀青担保物权的内容，不成得出已就担保物权的杀青限定与口头等作出了明确商定，故不成将本案《保证合同》中的以上商定即瓦解为《物权法》第一百七十六条章程的'当事东谈主商定的杀青担保物权的情形’。但两份《最高额典质合同》第11.7条所作的疏通商定，却较着是对于杀青担保物权所作的商定，是对于典质权东谈主成功要求典质东谈主在其物保领域内承担物保牵累的商定，无疑属于就杀青担保物权所作的明确商定，这与乾安支行及一审判决对于《保证合同》6.14条的瓦解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第一百七十六条之章程，当发生当事东谈主商定的杀青担保物权的情形时，债权东谈主即应当按照该商定杀青债权，即本案乾安支行应当按照其与债务东谈主天安公司以收用三东谈主丁醇公司的明确商定，不仅应来源就债务东谈主天安公司的物保杀青其债权，况兼也应来源就第三东谈主丁醇公司的物保杀青其债权。”
从最高院的禀报中不错看出，法官在议论《保证合同》的商定时明确指出其莫得对担保物权的杀青限定作出商定，但在议论《最高额典质合同》的商定时，却不再审查是否对杀青限定进行商定。进而合计只好是对“杀青担保物权作了商定”即合适《物权法》第一百七十六条所章程的“按照商定杀青债权”。对比《保证合同》和《最高额典质合同》的商定，其在内容上并无不同，只不外一个针对的是典质东谈主，一个针对的是保证东谈主，为什么在审查《保证合同》时法官合计不合适《物权法》对于“商定”的章程，但《最高额典质合同》就合适《物权法》对于“商定”的章程呢？而在内容上，两合同商定的齐是无论债权东谈主是否享有其他担保，债权东谈主齐有权成功向保证东谈主或者典质东谈主办法权力，很明显便是对债权东谈主的选择权、对杀青担保限定的商定。最高院在该案中将“按照商定杀青债权”替换成“杀青担保物权作了商定”，事实上，莫得哪一个担保合同永诀杀青担保物权作出商定，如若按最高院的瓦解，将又回到《担保法》第二十八条统统的“物保优先”原则。能够正如本文运行所言，为了达到一个平允的终端，掉包观点系不得斯须为之。
三、论断
在既有物保又有东谈主保的羼杂担保所在，应当严格依照《物权法》第一百七十六条的章程正确处理债权东谈主、物权担保东谈主和保证东谈主的权力义务关系。当事东谈主对杀青担保的限定有商定应当从其商定，债权东谈主排除应优先杀青的物保的，保证东谈主解任相应的牵累。当事东谈主对杀青担保的限定莫得商定或者商定不解的，债权东谈主排除债务东谈主提供的物保的，保证东谈主解任相应的牵累；债权东谈主排除第三东谈主提供的误报的，保证东谈主不解任其保证牵累。此外，在债权东谈主排除物保进而需要解任保证东谈主相应牵累的所在，其免责的领域和免责的数额怎样认定，亦然值得探讨的，限于篇幅本文不再禀报。
以上熟谙个东谈主不雅点李蓉蓉 麻豆，接待品评指正。
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